O uso da arbitragem pelo Estado: viabilidade e exceções de acordo com a Lei N° 9.307/96.

A Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96) é clara ao dispor sobre a plena possibilidade de utilização desse instituto pela Administração Pública, pelo que expressa o §1° de seu art. 1°. No entanto, apesar de constante no texto legal, há de se destacar uma série de condições necessárias à participação do Estado na arbitragem, explicitando suas exceções e demonstrando os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema.

Inicialmente, é importante explicitar que a definitiva determinação versada no art. 1°, §1°, da Lei nº 9.307/96 somente fora incluída no texto legal com a sua reforma legislativa de 2015, a qual eliminou qualquer dúvida acerca da possibilidade de utilização da arbitragem pela Administração Pública em conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Observe-se a nova redação:

Art. 1° […]
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

No entanto, o contexto histórico associado ao tema – assim como a divergente orientação doutrinária – não se assemelha à atual clarividente definição, uma vez que, até então, a discutida possibilidade era disposta em textos legais dispersos, específicos de determinados setores da Administração Pública.

É o caso, por exemplo, da Lei da Parceria Público-Privada (Lei da PPP, n° 11.079/2004), ou da Lei de Concessões (Lei n° 8.987/1995), que preveem o uso da arbitragem pelo Estado – respectivamente em seus arts. 11, III, e 23-A –, desde muito antes da previsão erga omnes acima suscitada. A fragmentada disposição legal era insuficiente para, de fato, definir a plena permissão à Administração Pública para integrar procedimentos arbitrais.

“Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

(…)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.” (Lei da PPP, n° 11.079/2004)

“Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.” (Lei das Concessões, n° 8.987/1995)

Todavia, em que pese a lenta evolução das previsões de uso da arbitragem pelo Estado em leis setoriais, considera-se marco reconhecedor de inafastabilidade do Estado à arbitragem o julgamento do Caso Lage [1] pelo Supremo Tribunal Federal, em 1973. O referido precedente jurisprudencial – ainda que muito anterior à própria Constituição Federal de 1988 – é o mais relevante acerca da utilização de arbitragem pelo Poder Público, por ter sido apreciado pelo Plenário do STF, sendo a União Federal, integrante da Administração Pública Direta, parte litigante.

O julgado concluiu por atestar a impossibilidade de impedimento da União à submissão de questão objeto de transação à solução arbitral, mesmo nas causas envolvendo a Fazenda Nacional, excetuando as hipóteses em que inexistisse plena disponibilidade do direito em liça [2] – o que impossibilitaria não somente o uso da arbitragem pelo Estado, mas também envolvendo qualquer parte.

Em decorrência de tal posicionamento, consolidou-se o entendimento jurisprudencial também do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de permitir a arbitragem nos contratos celebrados pela Administração Pública [3], ao que se atesta pela análise de mais dois importantes julgados sobre o tema: o Caso AES Uruguaiana [4], julgado em 2005, e o Caso Compagás [5], de 2011. 

Os casos acima referenciados não somente reconheceram a viabilidade do uso da arbitragem pelo Estado, como também definiram novos limites para sua utilização. Nos fólios do primeiro julgado referenciado, há de se destacar a clareza da definição do Ministro João Otávio de Noronha, a qual restou acordada e registrada à ementa pela Segunda Turma do STJ:

São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, ar. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 

Quanto ao segundo caso paradigma suscitado, a Terceira Turma do STJ entendeu por cabível a celebração do compromisso arbitral por iniciativa estatal, enquanto já existente o litígio, sem que fosse necessária, propriamente, a constância da cláusula compromissória no contrato de licitação.

Portanto, pode-se afirmar que, desde o julgamento do Caso Lage pelo STF e os julgados que dele derivaram, há um entendimento jurisprudencial pacificado que conclui pela possibilidade de utilização da arbitragem pela Administração Pública, em sua noção ‘lato sensu’ – positivado pela descrita reforma administrativa de 2015.

Contudo, conforme já se delineou, há requisitos obrigatórios a serem observados para a sua realização, em especial acerca do procedimento arbitral eleito e do direito que ora for ventilado, conforme se seguirá.

Os requisitos necessários para o uso da arbitragem pelo Estado

Pela pura análise da redação do art. 1°, §1°, e do art. 2°, §3°, da Lei n° 9.307/1996, é possível auferir que para a contratação da arbitragem pelos entes públicos é necessária a observação, em resumo, de três providências, quais sejam: 

i) o direito ser patrimonial e disponível;

ii) a arbitragem ser de direito; e, 

iii) o absoluto respeito ao princípio da publicidade.

Dessa maneira, observando-se exclusivamente as teóricas condições propostas pelo texto legal, se uma arbitragem cuja parte for a Administração Pública e tiver como objeto direito patrimonial disponível – requisito este comum a qualquer arbitragem –, respeitar o procedimentos previsto de ‘arbitragem de direito’ e não violar o princípio da publicidade – sendo devidamente públicos e acessíveis todos os seus atos –, não há qualquer circunstância apta a impedir o seu seguimento.

Ocorre que, para certa parcela da doutrina, o requisito i) torna impossível a concretização da arbitragem com a participação do Estado, por não ser o princípio da indisponibilidade do interesse público compatível com a ideia de disponibilidade de direitos.

Tal objeção, somada com as demais divergências de menor incidência, resultam em extensa resistência doutrinária que permeia até os dias atuais, pelo que se elenca adiante. Podem ser resumidas as contrarrazões de utilização do instituto pela Administração Pública as seguintes, pelo que elenca César Pereira [6]:

  1. A incompatibilidade da arbitragem com o princípio da indisponibilidade do interesse público, corolário do princípio da legalidade;
  2. A incompatibilidade da arbitragem com o princípio da publicidade a que se submete a Administração Pública, por ser este instituto, via de regra, sigiloso.
  3. A necessidade de autorização específica exigida pelo princípio da legalidade, para que seja possível a pactuação de cláusula compromissória por ente da Administração Pública.

Dentre as três contra-argumentações supra, a primeira merece destaque. Isso pois, pelo que entendem alguns doutrinadores contrários à submissão do Estado à arbitragem, a indisponibilidade consistiria na garantia de que os bens públicos serão utilizados em prol e segundo os interesses da coletividade, não podendo ser estes disponibilizados pela Administração Pública – que caberia somente a gestão, conservação e zelo destes [7].

Nesse sentido, os agentes administrativos não estariam livres para decidir se atenderão – ou não – o interesse público, por se tratar de dever, ao qual estão associados os poderes necessários ao seu pleno cumprimento [8].

Selma Lemes afirma que a atuação da Administração pautada no interesse público deve possuir o intuito de proporcionar a realização do bem comum, protegendo os interesses dos administrados e cumprindo os fins da administração, satisfazendo as necessidades coletivas com eficiência e economicidade, adotando sempre as melhores soluções possíveis do ponto de vista gerencial, técnico e financeiro [9].

Em razão disso, o administrador, para efetivamente satisfazer o interesse público, deve sempre atuar dentro dos estritos limites da lei, sendo necessária uma autorização legal para que bens, direitos, interesses e serviços públicos possam ser considerados como disponíveis, e, portanto, passíveis à resolução pela arbitragem, conforme pontua Licínia Rossi Dias [10].

No entanto, não se discute a validade da indisponibilidade do interesse público, já que este deve sempre prevalecer em qualquer hipótese. Há de se diferenciar, em verdade, a titularidade de direitos disponíveis e indisponíveis, com a existência de interesse público. Não existe controvérsia sobre a titularidade da Administração Pública de direitos patrimoniais disponíveis, entendidos como passíveis de negociação. Em sentido contrário, o Estado, sequer, poderia firmar contratos [11].

Ainda no tocante a essa questão, Eros Grau [12] rechaça veementemente o contraponto apresentado, delimitando dois fulcrais parâmetros baseados na suposta indisponibilidade do interesse público, da seguinte maneira:

Não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público

(…)

Sempre que puder contratar, o que importa disponibilidade de direitos patrimoniais, poderá a Administração, sem que isso importe disposição do interesse público, convencionar cláusula de arbitragem.

Conclui-se, dessa maneira, que a utilização da arbitragem pela Administração Pública é assegurada pelo texto legal da Lei de Arbitragem, assim como é, também, confirmada e reiterada pela extensa coletânea de julgados do Superior Tribunal de Justiça – derivados do ‘Caso Lage’, julgado no STF – e pela doutrina majoritária. No entanto, resta clara a existência de condições para a sua realização, bem como a sua objeção por parcela de doutrinadores, ainda que suficientemente rechaçada.

Frise-se, contudo, a necessária observância estrita aos requisitos legalmente estabelecidos, dadas todas as eventuais ressalvas. Tratando-se de direito patrimonial disponível – o que se demonstrou existir no âmbito da Administração Pública –, cujo procedimento arbitral ocorra pela sua modalidade ‘de direito’ e sendo públicos todos os atos, é viável o uso da arbitragem pelo Estado.


REFERÊNCIAS:

[1]: STF – AI 52181/GB, Relator: Min. Bilac Pinto, Data de Julgamento: 14/11/1973, Plenário, Data de Publicação: 15/02/1974

[2]: CARMONA, Carlos Alberto, “Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n° 9.307/96”, Carlos Alberto Carmona. – 3 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 47 – 48.

[3]: MELLO, Rafael Munhoz de, Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, op. cit., p. 66.

[4]: STJ – REsp 612.439/RS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, 2º Turma, Data de Julgamento: 14/09/2006

[5]: STJ – REsp 904.813/PR, Relator: Min. Nancy Andrighi, 3º Turma, Data de Julgamento: 28/02/2012

[6]: PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, ebook. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/155/edicao-1/arbitragem-e-administracao

[7]: PEREIRA, Ana Lúcia Pretto, GIOVANINI, Ana Elisa Pretto Pereira, “Arbitragem na Administração Pública Brasileira e Indisponibilidade do Interesse Público”, Revista Quaesto Iuris, vol.10, nº. 02, Rio de Janeiro, 2017. pp. 1146-1161.

Disponibilizado em:

https://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/download/23491/20498#:~:text=%C3% 9%20entendimento%20assente%20na%20doutrina,n%C3%A3o%20cumprir%20o%20interesse%20p%C BAblico.

[8]: MELLO, Rafael Munhoz de, Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, op. cit., p. 56.

[9]: LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

[10]: DIAS, Licínia Rossi Correia. Direito administrativo I. São Paulo: Saraiva, 2012 – Coleção saberes do direito; p. 31.

[11]: JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agência reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.

[12]: GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. In: Revista trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, vol. 32, p. 14-20, 2000.

Levi Coelho de Albuquerque

Levi Coelho de Albuquerque

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Coordenador de Relações Institucionais da Liga de Arbitragem da UFC e Pesquisador do Centro de Estudos em Direito Constitucional da UFC.
Levi Coelho de Albuquerque

Levi Coelho de Albuquerque

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Coordenador de Relações Institucionais da Liga de Arbitragem da UFC e Pesquisador do Centro de Estudos em Direito Constitucional da UFC.