Cláusula de Declarações e Garantias em M&A:  finalidade e classificações

Diante do fluxo de informações cada vez maior no contexto de operações de M&A, a cláusula de declarações e garantias surge como um mecanismo contratual para mitigar riscos e garantir a segurança jurídica.

Em meio ao pujante crescimento econômico das últimas décadas, as operações de M&A (mergers and acquisitions), sigla em inglês para fusões e aquisições, tornaram-se cada vez mais frequentes e expressivas, de modo a impactar a realidade empresarial e a suscitar discussões acerca de mecanismos que lhe confiram a segurança jurídica necessária para seu andamento. Nesse sentido, importa realizar uma análise a respeito da cláusula de Declarações e Garantias (D&G), artifício contratual que tem sido bastante utilizado para atenuar um dos principais problemas nas operações de M&A: a assimetria de informações.

Primeiramente, é preciso entender que o M&A consiste nas operações de fusão e aquisição de empresas, possuindo como principal documento os Share Purchase Agreement [2], contratos de compra e venda de ações ou quotas das sociedades. Dessa maneira, por tratarem de operações complexas que envolvem uma infinidade de dados e altos riscos para ambas as partes, sobretudo para o comprador, as informações a serem prestadas pelo vendedor adquirem caráter fundamental nesse tipo de negociação.

Por isso mesmo a comunicação contratual assume enorme importância em razão de uma característica própria das transações comerciais: a assimetria de informações entre as partes [3], que pode ensejar eventuais conflitos e até um pedido de rescisão se determinada característica do objeto da transação não correspondia à expectativa acordada, o que se torna ainda pior quando essa falsa expectativa é alimentada pelo vendedor das ações, seja por meio de condutas comissivas ou omissivas. E essa diferença de acesso à informação se dá por um fato simples: as partes negociantes têm níveis de conhecimento distintos em torno do objeto, porque enquanto uma o detém, a outra deseja adquiri-lo.

É nesse contexto que surgem as D&G, cuja origem histórica remonta ao direito anglo-saxão, com a finalidade de preencher a lacuna deixada naquele sistema jurídico pela inexistência de normas escritas voltadas a resguardar o comprador frente à omissão ou falsidade das informações que foram ou deveriam ter sido prestadas pelo vendedor. Desse modo, inaugurou-se o regime das misrepresentation, definidas como declarações falsas, que, se reveladas antes, fariam a parte contratante não realizar o negócio jurídico [4].

Em síntese, as D&G são uma cláusula contratual que possui como escopo a validade das afirmações prestadas pelo vendedor em relação à empresa cujas ações se negociam. Em termos específicos, por meio desta cláusula, as partes destacam uma série de premissas fundamentais para a celebração do M&A, como o faturamento anual da empresa nos últimos anos, a quantidade de imóveis que a empresa detém ou, até mesmo, a validade de certificações ambientais.

É a partir desse panorama, portanto, que a cláusula de declarações e garantias se apresenta como um instrumento apto a fornecer segurança às partes em uma operação econômica, assegurando a veracidade das informações prestadas, sobretudo daquelas cuja importância pode determinar os rumos da negociação. Exatamente por isso, vê-se a frequente aplicação de tal cláusula em operações de M&A, marcadas pelo enorme contingente de informações pertinentes ao objeto da negociação, surgindo, então, a necessidade de equilibrar esse cenário de desigualdade de conhecimento.

Tendo em vista a cada vez maior relevância das D&G nesse contexto, torna-se importante compreender melhor a sua aplicabilidade prática e os remédios possíveis em caso de violação das promessas realizadas, o que deve ser feito, em primeiro lugar, a partir da classificação mais primordial: a distinção entre as declarações e as garantias, que permitirá a compreensão dos diferentes regimes de responsabilidade gerados.

DECLARAÇÕES E GARANTIAS: DIFERENTES REGIMES DE RESPONSABILIDADE

Em meio às muitas discussões pertinentes ao tema, surge a necessidade de realizar um esclarecimento primordial acerca da definição das declarações (representations) e das garantias (warranties), permitindo, portanto, vislumbrar a importância de tal artifício contratual em operações societárias e os diferentes regimes de responsabilidade gerados em decorrência da constatação de violação de cada uma dessas classificações.

De início, o aspecto temporal é marcante na distinção entre declarações e garantias. Enquanto aquelas se referem exclusivamente a fatos presentes ou passados, estas dizem respeito também a eventos futuros. Tal discriminação está diretamente relacionada à finalidade de cada uma das classificações, uma vez que as declarações visam a fornecer características da sociedade-alvo e, assim, uma visão geral do objeto da negociação que permitirá a fixação do preço, ao passo que as garantias estão voltadas a realizar promessas diante de fatos futuros, de modo a firmar uma assunção de riscos pelo comprador [5].

Quanto a essas características relativas às representations, cumpre fazer um duplo esclarecimento acerca de questões que podem surgir de sua definição: (i) nem sempre a declaração impacta no preço negociado, porque este resulta de uma combinação de fatores, inclusive subjetivos, responsáveis pelo valoramento do objeto contratual, de maneira que a afirmação de um fato indiferente ao comprador não influenciará na precificação; (ii) por outro lado, embora as declarações se atenham a fatos contemporâneos ou passados, a sua falsidade pode causar danos futuros ao vendedor que nelas confiou e, depois, descobriu serem inverídicas [6].

No que diz respeito à função exercida pelas garantias em um M&A, ressalte-se que a promessa frente a evento futuro tem sua razão de ser também na assimetria de informações anteriormente aludida, posto que, por meio da garantia dada se constitui um resguardo adicional ao comprador, havendo a inversão na assunção de riscos: o vendedor, no ato da promessa, assume o risco da veracidade dos dados transmitidos, os quais, se demonstrados falsos, recairão negativamente por inteiro sobre ele, que assumiu responsabilidade objetiva a respeito do fato, e poderá ser penalizado via indenizações ou até mesmo pela resolução contratual.

Enfim, alcança-se o ponto central da classificação de declarações e de garantias: o regime de responsabilidade ensejado pela violação de cada uma. Essa questão assume importância por seu caráter eminentemente prático, porque define o modo como eventual indenização se dará no caso de violação das D&G prestadas.

Nesse sentido, veja-se: a falsidade das declarações, enquanto afirmações a respeito de informações da sociedade-alvo, exige, para a responsabilização do vendedor, não somente a constatação da respectiva violação, mas, também, a verificação de dois elementos subjetivos: a ciência do declarante e a confiança do destinatário na informação falsa, uma vez que as representations têm por fim definir as premissas fáticas do contrato, e não envolvem assunção de risco propriamente. Sem isso, não é possível a responsabilização do informante [7].

No entanto, a violação de uma garantia, compreendida como promessa referente a evento futuro, dispensa qualquer elemento subjetivo em seu regime de responsabilidade, pois a obrigação de garantia abrange integralmente aquilo prometido, com o garantidor se responsabilizando irrestritamente pelo seu conteúdo, conforme leciona Fábio Konder Comparato [8]:

Finalmente, nas obrigações de garantia, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou de força maior exime o devedor de sua prestação, pois o conteúdo deste tipo de obrigação é a eliminação de um risco que, por definição, é um evento de realização fortuita, independente portanto da vontade do devedor. O vendedor, mesmo sem culpa, é obrigado a indenizar o comprador evicto.

Desse modo, é evidente a razão de ser das garantias em grandes operações financeiras, especialmente em M&A, tendo em vista a segurança proporcionada por esse artifício que, por meio da assunção  integral de risco pelo garantidor, resguarda o adquirente ao minimizar a probabilidade de falsidade no que diz respeito a eventos futuros previstos contratualmente.

Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que a cláusula de D&G, cada vez mais, figura como um instrumento contratual apto a suprir a segurança jurídica tão requisitada em grandes operações societárias, e, para melhor compreender a sua aplicação nesse contexto, deve-se considerar as distinções existentes entre declarações e garantias, bem como os regimes de responsabilidade gerados em caso de sua falsidade.


REFERÊNCIAS:

[1] PIRES, Catarina Monteiro, Aquisição de Empresas e de Participações Acionistas – problemas e litígios. Lisboa: Almedina, 2018, pp. 63-64.

[2] GUERRERO, Luis Fernando, Breves Considerações sobre o Processo Arbitral em Compra e Venda de Empresas (M&A), São Paulo, 2021, p. 175. Atualidades da Arbitragem Comercial: Estudos dos Membros da Comissão de Arbitragem e do Comitê de Coordenação da Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/SP. São Paulo. Quartier Latin, 2021.

[3] MARTINS-COSTA, Judith, A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo, 2018. Ebook.

[4] GREZZANA, Giacomo Luiz Maria, A natureza jurídica da cláusula de declarações e garantias em alienação de participação societária, Dissertação de Mestrado, Universidade de São Paulo, 2019, p. 183.

[5] PARGENDLER, Mariana e GOUVÊA, Carlos Portugal, As Diferenças Entre Declarações e Garantias e os Efeitos do Conhecimento, Faculdade Getúlio Vargas, São Paulo, 2018, p. 12-17.

[6] PARGENDLER e GOUVÊA, op. cit.

[7] PARGENDLER e GOUVÊA, op. cit.[8] COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meios, de resultado e de garantia. In: Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 536.

Bruno Loscio

Bruno Loscio

Graduando em Direito pela UFC, Vice-Presidente da Liga de Arbitragem da UFC e Membro do Young ICCA e da Associação Norte-Nordeste de Direito Econômico (ANNDE).
Bruno Loscio

Bruno Loscio

Graduando em Direito pela UFC, Vice-Presidente da Liga de Arbitragem da UFC e Membro do Young ICCA e da Associação Norte-Nordeste de Direito Econômico (ANNDE).