A escolha das leis aplicáveis a uma arbitragem internacional

A arbitragem internacional se configura como uma modalidade de solução de conflitos em que as partes, normalmente domiciliadas em países diferentes, optam por solucionar sua controvérsia por meio da instauração de um tribunal privado com sede definida a critério da autonomia das partes. A problemática se dá durante a escolha de qual lei regulará o procedimento, visto que elementos de mais de um país se encontram nesse momento, conforme será abordado neste artigo que se utilizará, inclusive, de casos práticos como o “Caso Jirau”.

INTRODUÇÃO

A arbitragem é um método de solução de conflitos extrajudicial em que os entes privados optam por, gozando da autonomia de suas vontades, trocar a jurisdição estatal por uma jurisdição arbitral privada, com um conjunto de regras específicas referentes às questões de procedimento e de mérito para julgar a causa. Esses entes podem ser tanto pessoas físicas quanto jurídicas, e até mesmo possuírem como domicílio ou sede o mesmo país ou países distintos. Contudo, em diversas ocasiões as partes concentram seus esforços nos tópicos econômicos do contrato e relegam a redação da convenção de arbitragem, não deixando clara a lei aplicável ao caso. O presente artigo buscará explicar como se dá a escolha da lei em uma arbitragem internacional, abordando os conceitos dessa modalidade, utilizando como exemplo dispositivos concretos de algumas jurisdições, sobretudo as leis francesa, suíça e brasileira, e citando o método trifásico de determinação da lei, o qual é bastante utilizado no cenário internacional.

O QUE É ARBITRAGEM?

Regulada no Brasil pela Lei 9307/96, a arbitragem se define como um meio alternativo de solução de litígios [1]. Nessa modalidade de resolução de conflitos, as partes definem previamente na cláusula ou no termo de compromisso arbitral quais regras serão aplicadas ao procedimento, seguindo a lógica dos Arts. 2°, 4º, 11 e 21 da Lei de Arbitragem.

Quanto à natureza desse instituto, ressalvada algumas correntes divergentes na doutrina, a definição que será considerada como base neste artigo será a de natureza mista, em virtude de possuir maior aderência na literatura [2], situada entre características contratuais e jurisdicionais. Desse modo, a arbitragem se compreende como um instituto que, originado da deliberação de vontade dos indivíduos, efetiva-se por meio de seu caráter jurisdicional ao seguir os princípios constitucionais do processo civil:

Lei 9.307/96

Art. 21.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Contudo, embora seja possível a livre escolha das regras e leis aplicáveis pelas partes, ainda assim esta escolha está submissa ao ordenamento jurídico interno, não podendo, dessa forma, violar os bons costumes e a ordem pública (Art. 2º, §1º, Lei de Arbitragem). Requisito semelhante se estende a sentenças estrangeiras que forem internalizadas no Brasil (Art. 39, II, L9307/96).

É exatamente esse ponto que conduz à questão de como se dá a escolha da lei aplicável em uma arbitragem internacional, uma vez que, diante desse quadro, surge um imbróglio: como solucionar o problema envolvendo conflito de leis nacionais em uma arbitragem internacional?

O QUE É ARBITRAGEM INTERNACIONAL?

Primeiramente, cabe citar que não há no ordenamento jurídico brasileiro uma norma que defina claramente o que é uma arbitragem internacional. Já no cenário internacional, alguns países seguem definições distintas. Para ilustrar a temática, o sistema jurídico francês e o português distinguem a arbitragem doméstica da arbitragem internacional ao considerar o surgimento da internacionalização quando o procedimento envolve interesses do comércio internacional, conforme se verifica no Art. 1504 do Código Civil Francês e no Art. 49, 1, da lei de arbitragem voluntária portuguesa: 

Código de Processo Civil Francês:

Art. 1504: É internacional a arbitragem que envolve os interesses do comércio internacional (tradução livre)

Lei de Arbitragem Portuguesa

Art. 49 (1): Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional

Assim, para esses países, a arbitragem internacional é aquela que envolve puramente interesses econômicos que superam a fronteira nacional, ou seja, quando a transação da qual se originou a disputa possuir elementos internacionais. Por outro lado, Redfern e Hunter [3] explicam que a lei suíça também distingue a arbitragem nacional de arbitragem doméstica, considerando a nacionalidade das partes como fator determinante para caracterizar a internacionalidade da arbitragem. Isso pode ser verificado na lei de direito internacional privado da Suíça, em seu capítulo 12, Art. 176:

Federal Act on Private International Law

Cap. 12: Arbitragem Internacional

Art. 176 (1): As disposições deste Capítulo aplicam-se aos tribunais arbitrais com sede na Suíça se, no momento da celebração da convenção de arbitragem, pelo menos uma das partes não tiver domicílio, residência habitual ou sede na Suíça. (tradução livre)

Apesar de não ter sido feita com base na Model Law da United Nations Commission for International Trade Law (UNCITRAL), ambas guardam bastante semelhança quanto à condução do procedimento, pois fornecem inúmeras orientações a respeito da arbitragem internacional, explicando, então, a diferença na conceituação.

No caso brasileiro, contudo, diferente de outros países, não há a adoção obrigatória das normas da UNCITRAL em uma arbitragem, uma vez que a única lei reguladora deste instituto é a Lei de Arbitragem, a qual, por sua vez, apenas traz normas referentes à validade de sentenças arbitrais estrangeiras. Dessa forma, na jurisdição pátria compreende-se como arbitragem internacional a  arbitragem estrangeira, isto é, aquela que possui como sede país diverso do Brasil.

Seguindo essa linha de pensamento, surgem duas abordagens possíveis de adoção em um sistema jurídico referentes à relação da lei interna com as arbitragens internacionais, sejam elas: a monista e a dualista [4]. 

O sistema monista, adotado no Brasil, é aquele em que o legislador não diferencia o procedimento arbitral doméstico do internacional. Portanto, a mesma lei geral é aplicada às duas modalidades de arbitragem, sem qualquer distinção, tornando os prazos, requisitos mínimos, definições, cooperação com o judiciário, deveres das partes, etc. idênticos quando o procedimento arbitral for conduzido e concluído em território nacional, em obediência à Lei de Arbitragem.

Por outro lado, o sistema dualista caracteriza-se por reconhecer uma distinção entre ambas modalidades, arbitragem doméstica e internacional, aplicando, então, regras distintas a cada uma delas, como é adotado, por exemplo – conforme citado anteriormente neste artigo -, na França e na Suíça.

COMO DEFINIR AS LEIS APLICÁVEIS EM UMA ARBITRAGEM INTERNACIONAL?

Definida e explicada de um ponto de vista geral a ideia por detrás da arbitragem doméstica e da internacional, resta agora abordar de uma maneira mais específica como se dá a escolha da lei aplicável em um procedimento arbitral internacional.

A arbitragem, por sua natureza, possui uma característica de flexibilidade, o que torna possível a aplicação de diferentes leis para diferentes tópicos do conflito, deixando isto à disposição da liberdade das partes. Dessa forma, é possível que haja a aplicação de leis diversas para a validade do tribunal arbitral, procedimento e mérito da causa, podendo cada um desses pontos serem regidos pela lei de um país. Contudo, na ausência de uma determinação clara na cláusula ou termo de compromisso arbitral a respeito da lei aplicável, como se dará esta escolha?

Tratando-se dos tópicos da validade e do procedimento arbitral, a escolha da lei aplicável viria a depender da modalidade de arbitragem escolhida, por exemplo, (a) ficando de acordo com a instituição escolhida em uma arbitragem institucional, sendo aquela em que a composição e direcionamento do tribunal arbitral ficam amparados por uma câmara apontada pelas partes, ou (b) seguindo a lei do país sede em caso de arbitragem ad hoc, sendo aquela em que o tribunal é formado não por uma câmara privada, mas, sim. pelas próprias partes independentes.

Ademais, em arbitragens internacionais torna-se comum a adoção de regras transnacionais, como as regras da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (ICC Rules 2021) [5], ou a Model Law da UNCITRAL, e sua revisão em 2006 (UNCITRAL Model Law) [6], caso haja a ratificação por parte do país sede.

Quanto aos tópicos meritórios, conforme expressa o Art. 2º da Lei de Arbitragem, as partes têm liberdade para definir as regras aplicadas na solução do conflito, sendo estas regras, inclusive, não limitadas às leis de um Estado, podendo ser definidos, como base para tal procedimento, os  princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio. 

De maneira semelhante, o Art. 187 da lei suíça, Federal Act on Private International Law, esclarece que “O tribunal arbitral decidirá o litígio de acordo com as regras de direito escolhidas pelas partes ou, na falta de tal escolha, de acordo com as regras de direito com as quais o caso tenha a conexão mais estreita” Assim, nota-se a liberdade na aplicação da lei, mas verifica-se orientações a respeito da melhor lei a ser aplicada, principalmente em casos de omissão.

O MÉTODO PARA RESOLUÇÃO DO CONFLITO ENTRE LEIS EM UMA ARBITRAGEM INTERNACIONAL

Como visto, as partes possuem liberdade para estabelecer as normas aplicáveis ao caso, e, na ausência disso, o tribunal possui autoridade para decidi-las. Essa decisão, via de regra, segue a lei do país sede. Contudo, como pode-se perceber nos dispositivos legais citados, as leis nacionais possuem muitas vezes determinações generalistas a respeito da aplicação legal, principalmente quando se trata de uma ausência de clareza a respeito da escolha na convenção de arbitragem, restando ao árbitro, ou árbitros, a utilização de metodologias para a devida escolha da lei.

Dentre os diversos métodos, um bastante famoso e popular que passou a ser seguido como padrão, inclusive no Brasil, é o sistema trifásico, que ganhou imensa projeção após o caso emblemático “Sulamérica CIA Nacional de Seguros v. Enesa Engenharia S.A” (caso Jirau) [7] decidido pela Corte Inglesa e servindo de modelo para diversos outros casos semelhantes ao redor do mundo.

O presente caso se iniciou em 2011 foi protagonizado por um grupo de empresas inglesas e construtoras brasileiras relacionadas à construção da Usina Hidrelétrica de Jirau, localizada a 120 km de Porto Velho, em Rondônia. Tal contrato, de acordo com informações veiculadas pela mídia, envolvia a quantia de R$ 7,3 bilhões. Entre algumas das empresas, encontra-se a Energia Sustentável do Brasil SA e a Camargo Corrêa SA.

Após um incidente ocorrido durante as etapas de construção, as construtoras brasileiras solicitaram às empresas de seguro para que cobrissem os danos ocorridos, o que deu origem à controvérsia e gerou o desenvolvimento do caso.  

Na visão das construtoras, o valor a ser pago em virtude do incidente deveria ser de R$ 400 milhões, somados às perdas em virtude do atraso da obra, o que poderia chegar até uma quantia de R$ 1 bilhão. Contrariando essa ideia, as empresas de seguro defenderam que a cobertura dos danos chegaria apenas a R$ 100 milhões. Em virtude dessa divergência do cálculo do dano, as partes buscaram solucionar o conflito pela jurisdição competente.

Contudo, no contrato de seguro estava presente uma cláusula arbitral que determinava que a disputa deveria ser resolvida por arbitragem sediada na Inglaterra, de acordo com a Aida Reinsurance and Insurance Arbitration Society Arbitration Rules, ao mesmo tempo que havia outros dispositivos dizendo que a jurisdição competente para solucionar controvérsia oriundas do contrato seria a jurisdição estatal brasileira e que deveria haver um procedimento de mediação antes da arbitragem.

Após a falha na instauração de acordo no procedimento de mediação, as empresas de seguro invocaram a cláusula arbitral com o intuito de iniciar procedimento na Inglaterra, e, em seguida, as construtoras brasileiras entraram com ação de tutela antecipada no juizado de São Paulo buscando a invalidade da cláusula arbitral.

De maneira semelhante, as seguradoras entraram com ação na Corte Comercial de Londres, solicitando que fosse declarada a competência da lei inglesa para julgar a demanda, impedindo, assim, que as construtoras utilizassem a jurisdição brasileira. Para então definir qual a lei competente para julgar a demanda, a corte inglesa utilizou-se do método trifásico de análise e concluiu que a lei de maior aplicabilidade às partes no procedimento seria a lei inglesa.

De maneira resumida, o sistema trifásico se baseia em analisar a escolha explícita, a implícita e a proximidade das leis em relação às partes. Analisando os conflitos caso a caso, os tribunais devem, primeiro, atentar-se à presença na cláusula arbitral de uma declaração explícita da lei a ser aplicada, sendo esta a que regulará o procedimento em obediência aos princípios da autonomia e liberdade das partes.  

Na ausência desta escolha, cabe ao julgador analisar se houve algum elemento fático que comprove a escolha implícita de lei pelas partes. O indicativo desta escolha poderia ser alguma troca de mensagens durante a negociação que leve a entender que as partes desejavam a utilização de alguma lei específica ou até mesmo que consideravam como ponto pacífico, mas que por algum motivo não foi incluída por escrito na cláusula. 

Por fim, na ausência de qualquer elemento que comprove a escolha explícita ou implícita, resta ao tribunal arbitral determinar a lei com base na jurisdição que possui “the closest and most real connections with the arbitration agreement” (mais proximidade e maior conexão real com a convenção de arbitragem), conforme se apreende da sentença inglesa.

À luz das considerações, demonstra-se ser bastante importante que as partes se atentem à tradição jurídica dos ordenamentos referentes aos locais definidos como sede dos procedimentos arbitrais, reconhecendo que existem concepções distintas para a arbitragem internacional em cada legislação, o que poderia influenciar em como tais composições poderiam ser ou não validadas.  Além disso, é relevante que as partes não concentrem seus esforços majoritariamente nos elementos econômicos do contrato de modo a enfraquecer a redação da convenção de arbitragem, gerando dúvidas a respeito de qual regimento é apto para ser aplicado no procedimento, e dificultar o prosseguimento da lide. Contudo, em caso de necessidade, existe um conjunto de medidas que podem ser adotadas pelo árbitro de modo a solucionar a controvérsia, seja baseando-se na lei do país sede, seja utilizando o método trifásico para determinação da controvérsia. 


REFERÊNCIAS:

[1] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 5a edição. p. 17.

[2] MAGALHÃES, José Carlos de. Do Estado da Arbitragem Privada, Ed. Max Limonad, 1988. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[3] Redfern, Alan and Hunter, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 6th Ed. Oxford University Press, Oxford, 2015. Cap. 1.

[4] Aline Henrique Dias: Os sistemas monista e dualista na arbitragem comercial. 2016. Revista Brasileira de Arbitragem. Issue 50, pp. 92-111.

[5]Disponível em: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/

[6]Disponivel em: https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration

[7]Caso Jirau, disponivel em: https://www.trans-lex.org/311350/_/sulamerica-cia-nacional-de-seguros-sa-v-enesa-engenharia-sa-%5B2012%5D-ewca-civ-638/

Marcelo Melo Soares

Marcelo Melo Soares

Graduando em Direito na UFC e Membro da Liga de Arbitragem.
Marcelo Melo Soares

Marcelo Melo Soares

Graduando em Direito na UFC e Membro da Liga de Arbitragem.