A cláusula take or pay no direito brasileiro: natureza jurídica e consequências

Bastante comum nos contratos de fornecimento de gás, a cláusula take or pay ganhou notoriedade durante o período da pandemia do Covid-19, em especial no que tange à sua controversa natureza jurídica – a qual será analisada com um maior afinco no decorrer deste artigo -, e, mais especificamente, à possibilidade de aplicar a esta cláusula o instituto do caso fortuito e de força maior, bem como da sua cumulação com outra cláusula penal presente no instrumento contratual. Cumpre analisar, portanto, qual seria sua natureza jurídica dentro do direito brasileiro e quais as consequências dessa classificação.

De início, pode-se definir o take or pay como um pacto presente em contratos de fornecimentos de insumos, pelo qual o fornecedor se obriga a disponibilizar determinada quantia mínima do produto negociado ao comprador, que se obriga a pagar um valor pré-estabelecido por esta quantidade, ainda que não venha a consumi-la por completo. A mesma definição se extrai do Art. 1º, §4º, da Lei nº 10.312/2001, a qual, ao tratar especificamente dos contratos de fornecimento de gás natural canalizado, dispõe que:

Art. 1º […]

§4º Entende-se por cláusula take or pay a disposição contratual segundo a qual a pessoa jurídica vendedora compromete-se a fornecer, e o comprador compromete-se a adquirir, uma quantidade determinada de gás natural canalizado, sendo este obrigado a pagar pela quantidade de gás que se compromete a adquirir, mesmo que não a utilize.

Em sua origem, a popularização desta cláusula esteve atrelada às súbitas variações de preço do gás natural durante a década de 1970, de modo que foram inseridos estes termos contratuais para garantir que o fornecedor receberia uma quantia mínima periodicamente, ainda que seu produto não fosse consumido, reduzindo os riscos mercadológicos de exploração dessas atividades [1]. Perceba-se, portanto, que a função econômica desse instituto é a de atribuir previsibilidade aos contratos de longo prazo e de auxiliar no planejamento e na administração das empresas.

Nesse ponto, é importante destacar que, embora possua o condão de aumentar a previsibilidade econômica do contrato, a cláusula take or pay não elimina os riscos inerentes à atividade explorada, uma vez que ambas partes se submetem aos efeitos da variação do mercado. Por exemplo, se um determinado produto regido por esta cláusula possui seu preço rapidamente aumentado no mercado, o vendedor não poderá aproveitar a valorização, pois estaria vinculado ao valor contratualmente estabelecido. Igualmente, se, em seguida, o preço do mesmo produto baixasse, o comprador de nada poderia usufruir das melhores condições, pois também continuaria vinculado ao valor originalmente contratado.

A problemática surge quando a cláusula é analisada perante à realidade concreta: sabe-se que, muitas vezes, o comprador deixa de consumir o produto não porque não o quer, mas por questões externas e alheias a sua vontade. Por exemplo, durante o período da pandemia do covid-19, muitos estabelecimentos e shoppings tiveram que paralisar suas atividades por conta de decretos municipais ou estaduais, nesses casos, ainda seria justo cobrar do comprador todo o valor do contrato? Além disso, em sendo justo, poderiam haver multas no contrato além dos valores que já seriam pagos pela cláusula take or pay?

Em razão desses questionamentos, muito se tem debatido acerca de qual seria a natureza jurídica do instituto do take or pay, havendo 03 posições de maior destaque dentro do direito brasileiro, cada qual com suas implicações fáticas e jurídicas: (i) a de cláusula penal; (ii) a de obrigação alternativa, e (iii) a de obrigação de garantia. Isto posto, segue uma breve análise das três posições mencionadas.

A cláusula take or pay como uma cláusula penal

Prevista nos arts. 408 a 416 do Código Civil, a cláusula penal, na definição proposta por Maria Helena Diniz [2], é:

um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução completa culposa, de alguma cláusula especial ou de seu retardamento (CC, art. 408), fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal”.

Desse modo, entende-se a cláusula penal como uma obrigação acessória, que é acionada com o descumprimento culposo ou voluntário da obrigação principal. Com isso, para os autores que defendem o take or pay como uma cláusula penal, existiria uma obrigação principal de compra mínima do produto ofertado, cujo inadimplemento acarretaria na sanção/indenização de pagar o valor acordado, mesmo que não tenha consumido o produto. Essa classificação é corroborada pelo próprio art. 1º, §4º, da Lei nº 10.312/2001, o qual afirma que o compromisso do devedor seria o de “adquirir” uma quantidade determinada de gás natural. Contudo, essa acepção jurídica não se encontra isenta de críticas.

Ao analisar a cláusula take or pay frente à sua hipotética natureza de cláusula penal, Vitor Silveira Vieira [3] aponta a impossibilidade de enquadrá-la nessa categoria, haja vista que não se poderia entender a aquisição do produto como uma obrigação principal, pois estaria ausente o interesse do credor no efetivo consumo, satisfazendo-se tão somente com a contraprestação pecuniária. Assim sendo, não podendo enquadrar o consumo mínimo como uma prestação, tampouco seria possível como uma obrigação.

A discussão toma importante relevo prático quando analisada perante a aplicação ou não do regime presente nas cláusulas penais ao take or pay, posto que sua classificação nessa modalidade implicaria na sujeição às excludentes de responsabilidade ocasionadas por caso fortuito e de força maior.

Em síntese, o caso fortuito e de força maior é o acontecimento extraordinário que não se poderia prever ou impedir e que obsta o devedor de cumprir com as obrigações assumidas. Retomando o exemplo dado anteriormente, seria a própria epidemia do covid-19 ou, até mesmo, os decretos municipais e estaduais que impediram o funcionamento de diversos shoppings e estabelecimentos, os tolhendo de consumir a energia acordada em contratos de take or pay, por exemplo. Sobre o tema, veja o que já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais [4]:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO LIVRE DE ENERGIA ELÉTRICA. CLÁUSULA TAKE OR PAY. PANDEMIA COVID-19. ISOLAMENTO SOCIAL. REDUÇÃO DA FORÇA MAIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR O CONSUMO MÍNIMO. MEDIDAS PARA RESTABELECER O EQUILÍBRIO CONTRATUAL ENTRE AS PARTES. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A cláusula take or pay que rege a relação contratual entabulada pelas partes assegura o pagamento de uma quantidade mínima de energia elétrica, independentemente do uso efetivo. 2. A crise gerada pela pandemia do novo coronavírus configura-se como caso fortuito, ou força maior, porquanto imprevisível e não relacionada ao risco inerente da atividade”.

(TJ-MG – AI: 10000204820831001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 25/02/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2021).

Outrossim, a inclusão de outras cláusulas penais, como multas, nos contratos com a cláusula take or pay poderia inviabilizar o exercício de uma dessas cláusulas, sob pena de bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial consolidado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, frequentemente, sustenta a natureza jurídica desta cláusula como sendo de natureza penal. Veja-se, a título exemplificativo, o teor do julgado da Apelação Cível nº 0196315-12.2011.8.26.0100 [5]:

“O consumo mínimo da cláusula take-or-pay, pegue ou pague, comum no contrato de fornecimento de gases, produto de onerosa conservação, a justificar algum custo ao adquirente além de seu preço de mercado, constitui previsão que não afronta a ordem econômica. Pode configurar abuso, que, se real e em cada caso, reprime-se, porque não passa de cláusula penal, como ficou reconhecido em precedente desta Câmara. […] Todavia, na multa pretendida há evidente abuso e inadmissível duplicidade. […] A propósito, precedentes da Seção de Direito Privado desta Corte, fortes na regra do art. 413 do Código Civil de 2002, reduziram a cláusula penal a vinte por cento da obrigação ou a três meses do fornecimento mínimo”.

(TJSP – AC: 01963151220118260100, Relator: Celso Pimentel, Data de Julgamento: 06/02/2018, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/02/2018).

No mesmo sentido, apresenta-se também os seguintes julgados: APL 990102085880 (2010) [6], AC 9232322-58.2008.8.26.0000 (2012) [7], AC 1084267-54.2015.8.26.0100 (2019) [8], AC 1030827-70.2020.8.26.0100 (2021) [9] e AC 1058903-07.2020.8.26.0100 (2022) [10].

A cláusula take or pay como uma obrigação alternativa

Conforme lecionam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber [11], a obrigação alternativa pode ser entendida como aquela pela qual a exoneração do devedor se dá pelo “cumprimento de qualquer das prestações que constituem o seu múltiplo objeto”. À vista disso, aqueles que entendem a cláusula take or pay como uma obrigação alternativa costumam separar as prestações do devedor em duas espécies: (i) consumir o produto e pagar o valor devido, e (ii) não consumir o produto e pagar o valor do mesmo modo.

As consequências dessa classificação são semelhantes às da cláusula penal, mantendo-se o excludente de responsabilidade por ocasião de caso fortuito e de força maior e excetuando-se a possibilidade de cumular o pagamento do take or pay com eventual cláusula penal que possa surgir concomitante ao take or pay, e a impossibilidade de reduzir o valor estabelecido mediante a comprovação do adimplemento parcial da obrigação.

Ocorre que, assim como a classificação do take or pay como uma cláusula penal, o entendimento desse instituto como uma obrigação alternativa possui críticas semelhantes, pois não haveria uma diferença nas prestações para o credor, haja vista que o dever que recai sobre o devedor na relação obrigacional continua sendo a mesma prestação pecuniária, independentemente de qual das duas obrigações expostas seja analisada.

A cláusula take or pay como uma obrigação de garantia

Segundo o professor Fábio Konder Comparato [12], uma obrigação de garantia é aquela cujo conteúdo busca a “eliminação de um risco que pesa sobre o credor”, de modo que os riscos da operação são assumidos pelo devedor, o qual assegura o pagamento contratualmente previsto independentemente das adversas circunstâncias que possam acontecer. Por conseguinte, justamente em decorrência da eliminação de riscos para o credor é que o devedor se responsabiliza pelo adimplemento da obrigação, mesmo em hipóteses de caso fortuito e de força maior, conforme prevê o art. 393, caput, do Código Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Quando analisada sob o contexto de sua criação, o de reduzir os riscos inerentes à exploração de atividades relativas à distribuição de gás natural e de energia, pode-se concluir que a interpretação mais adequada para as cláusulas take or pay é que seguem o regime próprio das obrigações de garantia, não se desonerando o devedor em hipóteses de caso fortuito e de força maior e possibilitando sua cumulação com outras cláusulas penais.

Ocorre que, como visto, predomina na jurisprudência pátria, o entendimento da natureza jurídica de cláusula penal, tal qual destacam os julgados anteriormente abordados. Contudo, fato curioso é que a 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – o mesmo tribunal que, reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido do seu enquadramento como cláusula penal -, no ano de 2017, aderiu a um entendimento dissidente, permitindo a incidência cumulativa de uma cláusula take or pay com uma multa contratual, aproximando-se da natureza de garantia, ainda que não fazendo referência expressa a esse entendimento [13]:

“No que se refere à incidência da cláusula TOP (take or pay), não se vislumbra qualquer ilegalidade ou dupla incidência de multa. Em Verdade não constitui ela qualquer multa, mas sim o cumprimento do contrato, com pagamento pela quantidade mínima contratada, o que, aliás, é comum em contratos desta espécie, de fornecimento de insumos industriais, como água, luz, gases, etc. O adquirente visa garantir o fornecimento mínimo de produto necessário à sua produção e o fornecedor se capacita para atender à demanda contratada. Caso a quantidade mínima não seja adquirida, o contratante remunera o fornecedor pela quantidade mínima contratada”.

(TJ-SP 10093936920138260100, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 20/09/2017, 25ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 20/09/2017).

Ademais, essa corrente de pensamento também se encontra em outros entendimentos jurisprudenciais, ainda que minoritários, como é o caso da AC 70082715772 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgada em 2019 pela 15ª Câmara Cível, a qual entendeu pela possibilidade de de cumulação dos valores oriundos da cláusula take or pay com uma multa contratual de 2% (dois por cento) [14], mais uma vez afastando o suposto bis in idem decorrente da concomitância de duas cláusulas da mesma natureza.

Conclui-se, portanto, que a discussão relativa ao take or pay, além de atual, é revestida de relevância prática dentro do cenário mercadológico e empresarial, uma vez que, ausente a pacificação da jurisprudência pelo STJ, é notória a insegurança jurídica que decorre do divergente entendimento jurisprudencial, o qual se manifesta até mesmo em decisões proferidas pelos mesmos tribunais. Consequentemente, o resultado se transmuta para o cenário contratual em termos financeiros, no qual a incidência de multas moratórias e de excludentes de responsabilidade ora são aplicadas, ora não, reduzindo a previsibilidade tão buscada pelas cláusulas take or pay.


REFERÊNCIAS:

[1] TORRES, Giovana Durli. A determinação da natureza jurídica da cláusula take or pay e seus efeitos no direito brasileiro. Trabalho de Conclusão de Curso. Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Orientador: André Fernandes Estevez. p.11, 2021.

[2] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. v.2. Editora Saraiva, 2022.

[3] VIEIRA, Vitor Silveira. A cláusula de take or pay no direito privado brasileiro: qualificação, regime e aplicação. Revista de Direito Privado, v. 106, pp. 101 – 150, out./dez.. 2020.

[4] TJ-MG – AI 5641376-91.2020.8.13.0000, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 25/02/2021, 19ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/03/2021.

[5] TJ-SP – AC: 01963151220118260100, Relator: Celso Pimentel, Data de Julgamento: 06/02/2018, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/02/2018.

[6] TJ-SP – APL: 990102085880 SP, Relator: Celso Pimentel, Data de Julgamento: 09/11/2010, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/11/2010.

[7] TJ-SP – AC: 92323225820088260000, Relator: Celso Pimentel, Data de Julgamento: 09/10/2012, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/10/2012.

[8] TJ-SP – AC: 10842675420158260100, Relator: Antonio Nascimento, Data de Julgamento: 26/09/2019, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/10/2019.

[9] TJ-SP – AC: 10308277020208260100, Relator: Gilson Delgado Miranda, Data de Julgamento: 08/03/2021, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/03/2021.

[10] TJ-SP – AC: 10589030720208260100, Relator: Felipe Ferreira, Data de Julgamento: 28/07/2022, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/07/2022

[11] TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do direito civil: obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

[12] COMPARATO, Fábio Konder. Obrigações de meio, de resultado e de garantia. Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial, vol. 4, pp. 63 – 78. Dez, 2010.

[13] TJ-SP 10093936920138260100, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 20/09/2017, 25ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 20/09/2017.

[14] TJRS – AC: 70082715772. Relator: Ana Beatriz Iser. Décima Quinta Câmara Cível. Data de Julgamento: 23/10/2019. Data de Publicação: 06/11/2019.

João Victor Carneiro de Alencar

João Victor Carneiro de Alencar

Graduando em Direito pela UFC, Vice-Presidente da Liga de Arbitragem da UFC e Membro Conselheiro do Jornal O Povo.
João Victor Carneiro de Alencar

João Victor Carneiro de Alencar

Graduando em Direito pela UFC, Vice-Presidente da Liga de Arbitragem da UFC e Membro Conselheiro do Jornal O Povo.